STF ENTENDE CONSTITUCIONAL A DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ICMS NO SIMPLES NACIONAL
Firmou o Supremo Tribunal Federal, em 11 de maio de 2021, tese de repercussão geral, que é constitucional a imposição de diferencial à alíquota do ICMS pelo estado a qual a mercadoria se destina ao adentrar o território e devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, inobstante a posição da cadeia produtiva ou possibilidade de compensação do crédito.
Tal tese foi proferida em ao entender, por 6 votos a 5, improcedente Recurso Extraordinário interposto por empresa em face da cobrança de diferencial de alíquota do ICMS.
O Recurso interposto se deu em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manter a validade da cobrança, que entendeu não extrapolar a competência dada aos entes federativos, conforme previsão no Artigo 155, da Constituição Federal, além de entender ser respaldada pelo Artigo 13, da Lei Complementar 123/2006 – Lei do Simples.
Entende a norma legal questionada que a diferenciação de tratamento dada às pequenas e micro empresas não isentam o pagamento de ICMS quanto à diferença entre alíquota interestadual e interna do estado de entrada da mercadoria ou bens originados de outro estado.
Assim, ao adquirir objeto oriundo de outro ente federativo, a empresa adquirente deverá pagar, ao obter, a diferenciação de alíquota de ICMS interestadual e a praticada no estado destino.
O Relator do caso, ministro Edson Fachin, entendeu ser constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo ente federativo destinatário, onde entrará a mercadoria em seu território, quando a empresa compradora é optante pelo Simples Nacional. Entendeu também que, além disso, tal diferencial é normatizado e autorizado pela Lei do Simples.
Também, rejeitou o aduzido sobre ofensa ao princípio da não cumulatividade, pois o Artigo 23 da Lei Complementar n.º 123/06 veda a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional, descabendo a adesão parcial.
Tal entendimento foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.
Em divergência, o ministro Alexandre de Moraes alegou que a Emenda Constitucional 87/2015, que prevê cobrança diferencial de alíquota de ICMS, tem por objetivo equilibrar distribuição de receita entre os estados da nação, a fim de evitar que só os estados de origem arrecadem, não alterando assim, o tratamento previsto no Artigo 170, da Constituição Federal, que é dado às micro e pequenas empresas.
Entende o ministro Alexandre de Moraes, também, que o diferencial de alíquota aumenta a carga tributária de forma desproporcional para optantes do Simples Nacional, indo de encontro com o benefício tributário às micro e pequenas empresas disposto na Constituição Federal.
Segundo este, deveria ser a tese de repercussão geral: "É inconstitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos".
Seguiu tal entendimento os ministros Luís Roberto Barroso, Cármes Lúcia, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski.
Fontes:
RODAS, Sérgio. STF permite cobrança de diferencial de alíquota de ICMS no Simples Nacional. Consultor Jurídico (ConJur). 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mai-11/stf-permite-cobranca-diferencial-aliquota-icms-simples#:~:text=%22%C3%89%20constitucional%20a%20imposi%C3%A7%C3%A3o%20tribut%C3%A1ria,possibilidade%20de%20compensa%C3%A7%C3%A3o%20dos%20cr%C3%A9ditos%22.. Acesso em: 28 mai. 2021.
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